Haben Sie auch bei „Terror“ mit gestimmt? Nach welchen Kriterien? Fühlten Sie sich in der Lage, nach 80 Minuten ein Urteil zu fällen? Oder waren Sie unsicher? Für das nächste Mal sollten Sie vorbereitet sein, wenn es wieder heißt Freispruch oder Lebenslang. Hier eine Anleitung für Laien. Strafrechtler dürfen die Kolumne überspringen oder mir widersprechen, wenn was falsch sein sollte.

Dem TV-Publikum eine Rechtsfrage zu stellen, wäre ja grundsätzlich okay. Am vergangenen Montag durfte jeder, der wollte, – und der bei der Votingline durchkam – sein Urteil sprechen. Zu Beginn der Sendung wurde er zum Schöffen ernannt, egal ob er das im richtigen Leben auch hätte werden können oder nicht. Egal, ob er die Sendung nüchtern betrachtete oder mit glasigen Augen mit richtete. Sieht man ja nicht. Es wurde ihm auch nicht verraten, dass „in echt“ 3 Berufsrichter und nur 2 Schöffen in so einem Gerichtentscheiden, das hätte vielleicht die Motivation zerstört.  Die meisten ließen sich durch das Spiel, das viele mit blutigem Ernst diskutierten, dazu verleiten, sich für Freispruch zu entscheiden. Begründen mussten sie das nicht. Da sprach das TV-Volk ein Urteil. Dass alleine das ein ziemlich gefährliches Spiel ist, hatte ich bereits am Dienstag in einer Kolumne für den Tagesspiegel begründet.

Im richtigen Leben wird die Frage, ob ein Angeklagter zu verurteilen ist, nicht einfach so aus dem Bauch entschieden. Die Prüfung einer Straftat erfolgt nach bestimmten Regeln. Die möchte ich Ihnen gerne etwas näher bringen, damit Sie demnächst, wenn es vielleicht um einen Folterer geht, der Informationen aus einem islamistischen Unhold heraus foltern möchte, besser gerüstet sind.

Damit es zu einer Verurteilung kommen kann, muss ein Straftatbestand in rechtswidriger und schuldhafter Weise erfüllt sein.

Objektiver Tatbestand

Man beginnt also immer mit einem Straftatbestand. Im Terrorfall war das der § 211 StGB, ein recht umstrittenes Ding mit folgendem Wortlaut:

§ 211 Mord

(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.

(2) Mörder ist, wer

aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,

heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder

um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,

einen Menschen tötet.

Der sogenannte Tatbestand steckt in Absatz 2 und lautet, “wer einen Menschen – und dann kommen ein paar Mordmerkmale – tötet“.

Das ist natürlich nicht nur strafbar, wenn man nur einen Menschen tötet, sondern auch, wenn es mal wieder ein bisserl mehr sein darf.

Der Pilot hat mit seinem Abschuss 164 Menschen getötet. Da können wir also schon mal ein Häkchen dran machen. Und dass eine infrarot gesteuerte Rakete ein „gemeingefährliches Mittel“ ist, kann man auch annehmen, ist aber nicht zwingend. Tun wir mal so, als stünde das fest.

Damit ist der objektive Tatbestand zwanglos erfüllt, d.h. der Angeklagte hat das getan, was durch den § 211 StGB unter Strafe gestellt ist. Nächtes Häkchen.

Subjektiver Tatbestand

Das reicht aber noch lange nicht. Es muss auch der subjektive Tatbestand erfüllt sein. Der Angeklagte müsste vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist grob gesagt, Wissen und Wollen. Er wusste, dass da eine vollbesetzte Passagiermaschine vor ihm fliegt, er wusste, dass seine tolle Rakete die totsicher in Fetzen reißen würde und er wusste, dass dabei mit nahezu 100%iger Wahrscheinlichkeit alles Passagiere und die Crew getötet würden. Das wollte er auch, denn nur so glaubte er, die 70000 Menschen im Stadion retten zu können. Also das nächste Häkchen an den subjektiven Tatbestand.

Ergo, Tatbestand erfüllt. Fertig?

Nein, noch lange nicht. Es reicht ja für eine Verurteilung nicht, dass man einen Tatbestand erfüllt. Man muss das auch noch rechtswidrig und schuldhaft machen.

Rechtswidrigkeit

Nächste Baustelle ist also die Rechtswidrigkeit.

Eine tatbestandmäßige Handlung ist zunächst einmal verdächtig, auch eine rechtswidrige zu sein. Die Juristen sagen da etwas geschwollen, die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit.

Eine tatbestandsmäßige Handlung kann aber unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein und ist dann eben nicht mehr rechtswidrig. Dazu bedarf eines eines Rechtfertigungsgrundes. Einen davon kennt jeder. Das ist die Notwehr. Wenn jemand Sie angreift, um Sie zu verletzen oder zu töten, dann dürfen Sie sich dagegen wehren und notfalls auch den anderen töten. Das ist dann meistens völlig okay. Es setzt aber einen gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff voraus. Den haben wir hier natürlich nicht. Die Passagiere haben nichts Böses getan. Sie greifen niemanden dadurch an, dass sie in einem entführten Flieger sitzen. Sie werden selber angegriffen. Mit Notwehr lässt sich ihre Tötung also schon mal nicht rechtfertigen.

Nun ist die Notwehr nicht der einzige Rechtfertigungsgrund. Ein weiterer ist der rechtfertigende Notstand. Gucken Sie mal hier:

§ 34 Rechtfertigender Notstand

Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Wenn Sie meinen, der rechtfertigende Notstand läge vor, dann lesen die den Paragrafen jetzt bitte nochmal und wiederholen das so lange, bis Sie verstanden haben, warum das nicht der Fall ist. Haben Sie keine Lust zu oder empfinden das als übergriffig? Ja, okay. Ich verrate es auch so. Das geschützte Interesse, also das Leben der Menschen im Stadion, überwiegt das beeinträchtigte Interesse, also das Leben der Menschen in der Passagiermaschine, nicht. Leben ist Leben. Life is Life, datadatada. Das eine so geschützt wie das andere. Es kommt weder auf die Qualität noch auf die Quantität an. Das hat was mit dem Prinzip der Menschenwürde zu tun. Mit Art. 1 GG.

Die Aufopferung eines nicht angreifenden Menschen für die Rettung – wenn auch vieler – anderer Menschen läuft auf eine die Menschenwürde verletzende Instrumentalisierung hinaus und fällt deshalb nicht unter den rechtfertigenden Notstand.“ Klaus Lüderssen, StV 2005, 106 – 107 (Heft 2)

Deshalb wäre die Tat auch kein angemessenes Mittel, die Gefahr abzuwenden. Andere Rechtfertigungsgründe, die hier greifen könnten, sind weit und breit nicht ersichtlich. Also können wir jetzt auch noch ein Häkchen an die Rechtswidrigkeit machen.

So. Und an dieser Stelle war für Sie in der lustigen TV-Sendung Schicht im Schacht. Feierabend. Bitte mal schnell aufs Klo und dann voten. Freispruch oder Lebenslang? Keine andere Alternative für Deutschland.

Ha, was mögen sich da manche Menschen wieder über diese widerlichen Gesetze und unfähigen Gerichte, die einen strahlenden Helden, der so sexy in seiner blauen Fliegeruniform aussieht , lebenslang hinter Gitter bringen wollen, aufgeregt haben. Das ist doch nicht im Namen des Volkes, das ist doch wieder diese Kuschel…. Äh, ach nee doch nicht.

Nun, das war der miese Kniff dieses Schirachschen  Affen-Theaters. Das war ja gar kein richtiger Prozess. Und da wurde auch gar nicht richtig geprüft. Da wurde ein ganz wesentlicher Aspekt für eine Verurteilung einfach unterschlagen – die Schuld.

Schuld

Wegen einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat wird man nur bestraft, wenn man sie schuldhaft begangen hat. Hier läuft dasselbe Schema, wie bei der Rechtswidrigkeit. Zunächst einmal wird vermutet, dass eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat auch schuldhaft begangen wurde. Es kann aber auch anders sein. Ist die grundsätzliche Schuldfähigkeit gegeben, also ist der Angeklagte nicht schuldunfähig? Ja, sonst wäre er hoffentlich kein Kampfpilot. Dass er zum Zeitpunkt des Einsatzes wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig war, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (§20 StGB), war nicht erkennbar.

Der Schuld ausschließende entschuldigende Notstand ( § 35 StGB s.u.) lag auch nicht vor. Trotzdem könnte man vermutlich die Schuld wegen eines sogenannten „übergesetzlichen Notstandes“ ausschließen.

Der Vorsitzende des 2. Strafsenats, Strafrechtskommentator und Kolumnist der Zeit, Thomas Fischer, hat die Unterschlagung der Schuldfrage in seiner recht vergnüglichen und wie immer ultimativ polemischen Kolumne schon bemängelt. Seine Lösung wäre vermutlich, wenn es denn jemals so einen Fall gäbe, eine in der Rechtsprechung mehrfach angedeutete. Sie ist allerdings dogmatisch problematisch.

Fischer schreibt:

Es könnte ein „Entschuldigungsgrund“ vorliegen, der sich in einer entsprechenden Anwendung des Paragrafen 35 Strafgesetzbuch findet:

„Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige (!) Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. (…)“

Schuldlosigkeit des einzelnen trotz Rechtswidrigkeit seiner Tat, auf der Grundlage einer umfassenden Bewertung seiner individuellen (!), persönlichen (!) Lage und der Zumutbarkeit (!) rechtmäßigen Verhaltens. Das ist die Möglichkeit, die das Recht (!) bietet und nahelegt.“

Naja, es ist nicht „die Möglichkeit“, aber es ist eine, die von einigen ernstzunehmende Juristen vertreten wird. Wie Sie sehen, greift der § 35 StGB nicht unmittelbar, da weder der Pilot, noch einer seiner Angehörigen oder eine ihm nahestehende Person sich im Stadion befand. Wäre das der Fall, sähe die Sache klarer aus.

Der § 35 StGB lautet vollständig:

§ 35 Entschuldigender Notstand

1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.

(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Fischer will deshalb über eine entsprechende also analoge Anwendung des § 35 zur Entschuldigung des Angeklagten kommen bzw. kommen können. Das wäre eine Möglichkeit, die das Recht – wenn auch nicht unmittelbar das Gesetz – bietet. Kann man so machen. Das würde zum Freispruch führen, ganz ohne Volksbefragung.

Ich persönlich bevorzuge eine andere Lösung, da ich die Tat sowohl für tatbestandsmäßig, rechtswidrig als auch für schuldhaft begangen halte. Dass der Pilot keine andere Wahl hatte als zwischen Pest und Cholera zu wählen, macht bei erfolgter Wahl aus der Pest ja keinen harmlosen Schnupfen und aus der Cholera keinen Sonnenbrand.

Gleichwohl stellt sich die Frage, ob man den Piloten für sein Verhalten in jedem Fall auch zwingend bestrafen muss, wenn klar und deutlich ist, dass er sich subjektiv in einer für ihn völlig aussichtslosen Entscheidungslage befand und mit seiner Entscheidung keineswegs kriminelle Absichten hatte. Das Strafrecht gibt mehrere Hinweise darauf, dass es trotz einer rechtswidrigen und schuldhaften Straftat nicht zwingend zu eine Strafe kommen muss.

Recht und Gesetz

Man muss zunächst einmal ganz klar feststellen, dass das Gesetz für diese Fälle gerade keine klare Regelung enthält, ja vermutlich gar nicht enthalten kann ohne gegen Art. 1 GG zu verstoßen. Das bedeutet aber nicht, dass das Recht keine Lösung hätte und man stattdessen auf das gesunde oder ungesunde Volksempfinden oder ein TV-Voting zurückgreifen müsste, um den Piloten vor einem Lebenslang zu retten. Entgegen eines weit verbreiteten Irrtums sind Richter nicht sklavisch an das Gesetz gebunden, sondern sie sind an Recht und Gesetz gebunden. Die können, wenn das Gesetz für ein bestimmtes Rechtsproblem keine fertige Lösung parat hat, nicht einfach Feierabend machen und nach Hause gehen und sagen, Volk entscheide Du mal. Die müssen dann notfalls das Recht finden oder schöpfen.

Einen Hinweis darauf, dass das Gesetz trotz Vorliegens einer rechtswidrigen und wohl auch schuldhaften Tat nicht zwingend auf einer Bestrafung besteht, gibt der § 33 StGB, der sogenannte Notwehrexzess.

§ 33 Überschreitung der Notwehr

Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.

Tickt also jemand aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken im Rahmen einer eigentlich erlaubten Notwehrmaßnahme völlig aus, begibt sich also aus dem erlaubten in den völlig unerlaubten Bereich und haut z.B. im unheiligen Zorn denjenigen, der seine Handtasche geklaut hat mit der Gehhilfe zu Klump und schlägt solange auf ihn ein, bis der tot ist , dann verzichtet das Gesetz auf die Erhebung des an sich immer noch verbleibenden Schuldvorwurfs und die Bestrafung, und zwar allein deshalb, weil der Täter mit seiner Tat zugleich auch  einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff abwehrt und damit diese Tat auch schon im Vergleich zu „normalen“ Straftaten in ihrem materiellen Unrechtsgehalt gemindert ist.

Durch die Passagiere des abgeschossenen Flugzeuges wurde zwar niemand rechtswidrig angegriffen, sodass sowohl Notwehr als auch Notwehrexzess unmittelbar ausscheiden, der Gedanke, dass es dem Täter aber irgendwie zugute gehalten werden kann, dass er die Passagiermaschine nicht aus bloßer Lust am Kampffliegen und Ballern vom Himmel holt, sondern um den Angriff des Terroristen auf das Leben der vielen Menschen im Stadion abzuwehren, lässt sich aus der Vorschrift ebenso herauslesen, wie die daraus resultierende Konsequenz, nämlich die Möglichkeit eines Absehens von Strafe, trotz eigentlich bestehender Strafbarkeit.

Ein Absehen von Strafe kennt das Strafgesetzbuch auch in anderen tragischen Fällen.

§ 60 Absehen von Strafe

Dass Gericht sieht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Dies gilt nicht, wenn der Täter für die Tat eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat.

Ich hatte so einen Fall einmal vor vielen Jahren. Ein Bräutigam war mit seiner Braut auf dem Rückweg vom Ringe holen. Am nächsten Tag sollte geheiratet werden. Beschwingt und glücklich übersah er beim Linksabbiegen einen entgegenkommenden LKW. Die Braut war tot, er nur leicht verletzt, aber psychisch erledigt. Die Tragik war greifbar. Niemand, nicht mal die Eltern der Braut, wollten eine Bestrafung. Das Gericht sah nach § 60 StGB von Strafe ab, obwohl eine rechtswidrige und zweifellos schuldhafte fahrlässige Tötung vorlag.

Das Gesetz ist also durchaus in der Lage in bestimmten Situationen zu berücksichtigen, dass der Angeklagte sich zwar strafbar gemacht hat, eine Strafe aber weder erforderlich noch wirklich geboten erscheint.

Verantwortlichkeit

Roxin, ZiS 6/2011,  löst das Problem auf noch andere Weise, indem er den Begriff der Verantwortlichkeit einführt. Seine Lösung setzt beim Zweck der Strafe an, den er in „schuldbegrenzter Prävention“ sieht:

Nach meiner Konzeption sollte man die Deliktskategorie, die sich an das Unrecht anschließt, nicht, wie es herkömmlicherweise geschieht, auf die „Schuld“ reduzieren, sondern als „Verantwortlichkeit“ verstehen. Die Verantwortlichkeit, d.h. die Möglichkeit und Notwendigkeit der Verhängung von Strafe, setzt nämlich neben der Schuld auch eine präventive Bestrafungsnotwendigkeit voraus. Das zeigt schon das geltende Recht. Beim Notwehrexzess etwa (§ 33 StGB) fehlt es nicht an der Schuld. Denn die Grenzen der Notwehr haben nur Sinn, wenn man sie auch einhalten kann. Aber wegen der besonderen Opfersituation des aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überreagierenden Täters fehlt ein Strafbedürfnis, so dass der Gesetzgeber Nachsicht üben kann.“

Wenn ein Abfangjäger das Terrorflugzeug vergeblich abzudrängen versucht hat, die Hoffnungslosigkeit der Situation aus nächster Nähe überblickt und sich durch sein Gewissen gedrungen fühlt, die Menschen am Boden durch einen Abschuss des Flugzeugs zu retten, lädt er zwar immer noch die Schuld einer unrechtmäßigen Tötung der Passagiere auf sich. Aber man kann auf eine Bestrafung verzichten, weil der Täter nicht aus kriminellen Motiven, sondern aus Gründen der Lebenserhaltung gehandelt hat, …“

Andererseits hält diese Lösung auch die Möglichkeit einer Bestrafung offen,

wenn jemand bei sehr unsicherer Möglichkeit einer Situationsbeurteilung und Prognose aus reinem Draufgängertum das Passagierflugzeug abschießt, wenn er damit rechnen muss, dass auch an der Abschussstelle Menschen zu Tode kommen oder wenn er das Passagierflugzeug hauptsächlich deswegen abschießt, weil darin eine Gruppe ihm verhasster Politiker sitzt. In Fällen solcher Art kann aus leicht ersichtlichen präventiven Gründen auf eine Bestrafung nicht verzichtet werden.“

Der Tenor, also der Urteilsspruch würde bei meiner wie bei Roxins Lösung dann nicht etwa wie bei Fischer lauten, “Der Angeklagte wird freigesprochen“, sondern „Der Angeklagte ist des Totschlags (statt Mordes, da bin ich ganz bei Fischer) in 164 Fällen schuldig. Von Strafe wird abgesehen.“

Ich hoffe, dass die Frage, wie die real exisistierende Justiz einen solchen Fall tatsächlich entscheiden würde, für ewig ungeklärt bleibt und eine solche Katastrophe auf immer ein fiktives Folterinstrument für Kandidaten des ersten Jura-Staatsexamens sein mag.